Il libro di Filippo Sgubbi Il diritto penale totale (il Mulino) è preciso e coraggioso, anche se ha rinfocolato una grande tristezza per noi avvocati che vediamo il diritto appassire, vediamo questa trovata fantastica della cultura greco-romana avviarsi verso un modello secondo cui non siamo più di fronte a norme astratte, ma a comandi personali. La nostra Costituzione ha affrontato il problema della legge per santificarla nel primo comma dell’articolo 3, secondo cui tutti i cittadini sono uguali, senza differenza di razza, lingua, religione, opinioni politiche e condizioni personali e sociali. Questo principio è il frutto di una battaglia secolare. Per spiegare il diritto fino a oggi, posso richiamare un’immagine nota a ciascuno, quella della circolazione stradale nell’ora di punta intorno a una rotonda: vi s’intersecano rapidamente decine di automobili che perseguono la propria traiettoria, ma obbedendo alla legge non collidono, pur in assenza di un vigile o di un semaforo. È una cosa, per dir così, miracolosa.
Questo prova che siamo nel mondo del diritto? Purtroppo no, non lo siamo. Il secondo comma dell’articolo 3 della Costituzione va in direzione opposta: prevede l’intervento della Repubblica “per rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori” (non so perché solo i lavoratori) all’organizzazione politica, economica e sociale del paese. Quindi, la Repubblica deve anche attivarsi per rimediare alla disuguaglianza e per giungere all’uguaglianza. Ma siccome di fatto le disuguaglianze esistono e continuano a esistere, insite come sono nella vita di tutti i giorni, questa norma legittima tutta una serie di attività che codificano definitivamente la disuguaglianza, giustificandola o non giustificandola.
Le quote rosa sono un classico caso di disuguaglianza formale, ma ce ne sono tante altre. Praticamente, nell’attuale situazione, vige il principio di disuguaglianza, nasce l’obbligo di legiferare rapidamente per provvedere a combattere le disuguaglianze che, trasformandosi velocemente, richiedono un intervento adeguato, il che significa che la produzione normativa deve moltiplicarsi in modo rapido. Per cui, poiché i rapporti tra cittadini crescono sempre più, è inevitabile che l’attività normativa dello stato sia rapida e continuamente in movimento.
Risultato: la chiusura di studi legali e il macero di biblioteche con trenta o quarant’anni di giurisprudenza.
Non c’è più la storia della dottrina, della giurisprudenza, della legislazione: io, come avvocato, cambio tre o quattro volte l’anno il dischetto che contiene tutto quel che occorre.
Quindi, la durata di queste norme, che i cittadini dovrebbero sapere, è indicativa. E lo stesso vale per la giurisprudenza.
Ma c’è un ulteriore terzo comma dell’articolo 3, non scritto, che ha introdotto la legge imposta o creata dal giudice, il quale non solo applica le leggi stabili o quelle recenti e transitorie, ma applica ancora un altro criterio derivante da una sorta di mutamento della società italiana, che Sgubbi registra molto bene: l’animo del reo, dell’imputato. È un criterio che io definisco tipicamente materno: il criterio di giudicare le persone come si giudicano i figli, non in base alle norme obiettive, che vengono insegnate, ma in base al criterio della madre che giudica la psiche della persona, dunque proporzionando le pene al carattere dei figli, seguendoli in modo differenziato e presumendo che mai si staccheranno da lei. Al contrario, l’approccio paterno, quello storico, è quello di preparare i figli offrendo loro un bagaglio di norme, per cui possano uscire dalla famiglia e costituirne una propria. È una tendenza molto ampia, che Sgubbi registra cominciando a dire che ci sono categorie di persone qualificate come “pure” e “impure” per vicende personali o perché appartengono a determinati gruppi. Categorie che sono codificate, per cui il giudizio del giudice è un giudizio personale e concreto di quel caso. Ma, allora, non serve più conoscere la legge, tanto sappiamo che non è conoscibile in toto e neanche tempestivamente: la soggezione al giudizio del giudice fa sì che io non sappia mai in un certo momento se sono colpevole di una cosa di cui mi sento innocente o viceversa. Come mi sento io, confrontandomi con la legge, può essere tutto sommato esattamente l’opposto di quello che il giudice deciderà in base a mie caratteristiche personali. E a questo punto è chiaro che la giustizia diventa una giustizia personale.
Non mi pare che questo dipenda da un potere prepotente, assolutista, che ridurrebbe i soggetti in schiavi.
Credo si tratti, semmai, dell’effetto del welfare. Con il welfare si toglie ai cittadini ogni necessità, in cambio del pagamento delle tasse, esautorandoli progressivamente da tutti gli impegni della vita, secondo il principio materno. Si è cominciato con la previdenza sociale, facendo così capire che non occorreva più avere figli, poiché i figli dovevano servire a essere mantenuti quando si diventava vecchi. Per quanto riguarda la malattia, allo stesso modo, lo stato costruisce gli ospedali, una sanità pubblica, per cui non è più il medico che viene a casa tua come avveniva prima della guerra, adesso devi andare in una struttura efficientissima, pronta per te. L’istruzione è obbligatoria, i trasporti, la sicurezza, tutte le funzioni umane partecipano a una visione amicale e benevola dello stato che dice: “Ti aiuto io, sei coperto da ogni rischio”. Si crea così questo alone intorno a ognuno, per cui, alla fine, è legittimato il fatto che il giudice ti dice: “Tu sei un bambino e a un certo punto ti giudico come un bambino”. Credo che questa progressiva perdita d’identità del diritto sia l’effetto del welfare.